弱势群体进入中国的政府工作报告，意味着中国承认了社会结构不协调、权力配置不当等发展失衡问题。

与针对作为，即以法律本身为标的提起的诉讼相比，此类不作为诉讼是一种晦暗不明、迂回曲折的方式，不符合诉讼经济原则。但是，该文件毕竟不是以国务院名义发布的行政法规。

如，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》[21]与《立法法》第8条和第9条有关法律保留原则的规定相抵触，构成违法。如，《国境卫生检疫法》[47]第27条规定：国务院卫生行政部门根据本法制定实施细则，报国务院批准后施行。[33]2004年3月22日国发[2004]10号。立法不作为是程序违法行为，但不能等同于程序违法行为。【摘要】行政立法不作为既是行政不作为的新形态，也是行政立法违法的主要类型，其不作为违法之构成除应当具备立法义务之外，还必须客观存在着怠于履行立法义务之不作为状态，且已经逾越法定或合理期限。

[6]（二）源于对授权法的一般推定大多数情况下，法律并未使用应当之类的用语明确指令行政机关立法，而是笼统的规定：××实施办法由× ×制定、× ×管理办法由× ×另行规定。这类法律，如，《深圳市文化产业促进条例》[2]第27条规定：市政府应当在本条例实施之日起六个月内制定相应的配套办法。这种转变反映在宪法文本上，就是越来越多的国家在其宪法文本中加入了对权利列举的内容。

这一问题又可分为两个层次：一个层次是列举数量的多和少的问题，列举过多会削弱宪法对具体权利的保护力度，列举少了则达不到宪法权利保护的目的。[7]30而平等权的实现离不开国家的保障，只有在国家建立一定的条件和基础，针对不同情况的人群分别提供不同的制度安排的情况下，平等权才能得以实现，个人自由才有可靠的基础，离开平等基础的个人自由是无法实现的，也是没有意义的。原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。{11} [美] Paul Brest，The Misconceived Quest for the Original Understanding，60 B.U.L．REV．204 (1980)。

持宪法解释原旨主义观点的法官坚持认为，法院是适用法律而非创制法律的机构，法院在适用法律的过程中应当严格按照宪法的原意来适用，既不能作扩大解释，也不能作缩小的解释，必须尽量使解释的结果与制宪者的原意相吻合。{9} [美]德沃金．认真对待权利，信春鹰、吴玉章译[M] ．北京：中国大百科全书出版社，1998。

行政层面的环境保护不力，各种污染环境的行为未能得到到及时的制止。这种划分标准将宪法的规定作为参照系，看似简单明了，其实隐含着一个逻辑问题：权利本来先于宪法而存在，缘何权利的类型却需由宪法来确定？究竟是权利种类划分先定，还是宪法权利规定先行？目前的这种理论上的划分标准意味着权利种类由宪法确定，而非权利种类本身确定后由宪法予以确认。{2} 王广辉．论宪法未列举权利[J]，法商研究，2007，(5)。而间接方式所保护的权利则主要是非基本权利，当然其中也包括未在宪法中加以列举的那部分基本权利。

在权利保护的问题上，虽然在一个具体的历史阶段，每一个具体的国家其实际保护的权利总是有限的，但在保护原则的确定上，最大限度的保护应当成为宪法权利保护的基本原则。从另一个方面看，当个人自由受到侵犯时，个人有权要求国家权力介入，而国家权力也有义务对个人自由提供保护。在这些国家，由于公民环境权的保护要求未有得到及时的回应，因此各种形式的因环境权问题而导致的群体性事件层出不穷，给社会秩序的维持带来持续的压力，环境权问题已经演化成了社会问题乃至政治问题。第二个问题是宪法权利列举的核心问题：制宪者在制宪时将面对众多的候选权利，如何在这些候选权利中挑选出即将由宪法正式列举的权利，这是制宪者要解决的一个关键问题。

目前在工业发达国家，环境问题已得到比较好的解决，环境权作为一种新型的基本权利也得到了有效的保护。信息权的产生和发展就是其中一个典型的例子。

1787年，美国东海岸十三个州的代表在宾夕法尼严州制定了美国联邦宪法，该宪法共有七个条文，这七个条文中并未包含权利列举的条款。从应然层面来讲，宪法应当对所有的权利提供保障，这是宪政主义的基本理念。

{8} 万健琳．公民与制度：共和主义两条进路的分立与复合[J]，哲学动态，2010，(3)。而国家权力的行使方式也在随着社会发展而发生全方位的变化，面对个人权利提出的种种新的要求，国家权力也从消极被动的地位逐步转向积极主动的地位，开始为各种社会权利的实现提供切实有效的保障。而从实然层面来看，每一种宪法文本不得不对权利进行具体列举，因此从形式上看宪法保障的权利又是有限的。共和主义坚持公共性这一核心原则，信奉天下为公的政治理想。三、非基本权利宪法保护的原则与途径（一）非基本权利宪法保护的原则1、最大限度保护原则。进入工业文明时代以后，随着各种新技术的出现和大规模社会化生产的出现，人类改造和利用自然的能力大大提高，随之而来的是人类对环境的不断破坏，如空气、土壤和水污染、环境噪音污染、植被破坏、水土流失、酸雨、酸雾等等，各种各样的环境问题层出不穷，这些环境问题的出现使人类的生存环境面临着严重威胁。

权利因子阶段的权利由于处其尚处于权利形成的早期阶段，其权利形态尚不明确，权利内容也未确定，因此权利保护的要求并不明显。这些未被宪法列举的基本权利，既可能是制宪者的疏忽造成的遗漏，也可能是现有的社会物质生活条件还无法生成而导致的结果。

不过这种保护是被动的，在个人未提出申请的情况下，国家权力一般不允许主动介入。另一种类型的保护要求则突破了现行宪法文本的限制，而是在新的基础上提出了保护要求，面对这种保护要求，即使对现行宪法保护范围作出扩张性解释也仍然无法将其涵盖，这个时候宪法的修改就成为必要。

实证主义法学认为，人不仅具有自然属性，而且具有社会属性，处在社会环境中的人更多的表现出一种社会性而非自然性，因此人的权利是一种社会权利，人类社会越发展，权利的这种社会性就体现得越明显，因此人的权利发展存在由自由权不断向社会权转化的趋势。首先从宪法的功能来看，对权利提供保护是宪法的基本功能，宪法对权利的保护是一体化的而非以权利的类型划分为前提的。

美国和德国的宪政实践表明，在权利保护的问题上，运用价值排序的方法来进行取舍或以此确定不同的保护方式并非是一种有效的权利保护方法。这种思维模式发展的必然逻辑结果就是，权利产生于宪法而非宪法确认权利，这将在根本上颠倒宪法文本与权利存在之间的关系，使权利由宪法的前提和基础转变为只有在宪法中权利才能找到自己的空间，这必将置权利于一种岌岌可危的境地。自由主义宪政观秉承以个人自由为中心的原则，认为自由主要是一种消极自由，这种消极自由要求个人的自由活动空间应当得到尊重，国家权力不能轻易进入私人领域，只有在个人自由对他人和社会产生损害的情况下，国家权力的进入才是必要的和正当的。个人自由的核心在于平等，离开了平等权的保护，自由也是不存在的。

{10} 张翔．美国宪法解释理论中的原旨主义[J]，山东社会科学，2005，(7)。从这里可以看出，宪法修改实际上是宪法解释的必然逻辑结果：每一次宪法解释都会对宪法的保护范围进行必要的扩张，这种扩张累积到一定程度的时候，其扩张后的范围总会在某一时刻达到宪法文本所能容纳的最大范围，此时继续作出扩张性的解释已经成为不可能，因此对权利保护的回应就必然走向宪法修改。

然而现实的情况是，每一个国家的宪法规定的权利都有自己的特点，不同国家宪法规定的权利类型只具有某种程度的相似性，而不可能有两个国家宪法规定的权利完全相同。（二）非基本权利宪法保护的途径1、宪法解释途径。

{11}如何确定原意呢? 这需要从立宪时留下的资料中去寻找答案，要在立宪者留下的制宪会议记录、制宪者的言论、宪法文本等第一手资料中去捕捉线索，通过这些线索来揣摩制宪者的意图，通过揣摩到的意图来对宪法的具体条文进行解释，然后将解释的结果适用到具体的案件中去。从权利保护的具体要求来看，通过宪法适用的角度可以将保护要求分为两种类型：一种类型的保护可以以现行宪法文本为基点，通过宪法解释对其保护范围作出拓展或延伸，使其范围涵盖新权利的保护要求。

{4}38这种相对性说明宪法未列举的权利其价值并不一定低于宪法已列举的权利，宪法已列举的权利只具有相对的价值优先性。不同保障创造了‘隐私区域'(Zone of Privacy)。这种价值排序的理论基础在于：权利本身可以进行类型化的区分，不同类型的权利之间存在不可化约和不可置换的特性，价值排序是在每一种权利类型内部的排序。在这之后，美国最高法院又审理了Roe V. Wade案，最高法院在这个案件中重申了隐私权，自此，隐私权作为一项宪法权利在美国得以确立。

从美国联邦最高法院宪法适用的历史来看，在宪法解释的方法上，存在着原旨主义和非原旨主义的长期对立，这种分歧如此明显，以至于最高法院的判决经常发生分裂——判决结果只不过是持多数意见一方微弱优势的反映，而并非压倒性多数或者全体一致意见的反映。{5} 张卓明．法官能否推定未列举权利?——格里斯沃尔德诉康涅狄格州案述评[J]，云南大学学报（法学版），2008，(1)。

国家能办得到的事宪法就写上，办不到的就暂时不写。发展成熟的权利列入宪法的可能性比处于发展过程中的权利列入宪法的可能性要大。

而对于宪法的权利保护领域而言，非原旨主义对宪法权利的保护则更为有利，这一点在联邦最高法院成功地将隐私权引入宪法保护领域的系列案件中体现得犹为明显。从非基本权利与基本权利的关系来看，如前所述，权利的历史发展轨迹表明基本权利的形成存在一个从权利因子——非基本权利——准基本权利——基本权利的发展过程，从这个路线图可以看出，非基本权利是基本权利生成的前提和基础，没有非基本权利，基本权利是无法生成的。